闲聊波尔卡

作者：陆大伟，2017年4月10日写作 【前言】 “合同”、“契约”等概念，经常出现法律理论与法律实务界的文章中，有的作者将两者作为同义词对待，有的作者在文章中，故意用“契约”取代“合同”，以显示文采，但是“合同”、“契约”之概念的原义是什么，很少有人关注，而本文将揭密两者的概念与关系。 中西方“合同”概念之比较 【摘要】 法律史学界所称的中国古代契约与现代意义上的合同并非同一概念，中国古代的契约概念并非规范意义上，而是一种民间的习惯与实践，这与古罗马法时期契约作为法律概念的情况不同，另外与古罗马的契约不同之处是中国古代的契约文书所反映的是单方意思表示，契约的作用除了设立债权债务关系外还有其他用途，最后，中国古代的契约有时并未反映出“合同相对性”这一原则。 【关键词】 中西方、古代、契约、比较 一、合同概念的界定 美国法律哲学家博登海默在论述法律概念的时候谈到：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可以理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否 ...

作者：陆大伟，2017年3月12日写作 大多数在电影院看电影的观众，最烦恼的一件是就是，进入电影院看电影时，首先要经历一段广告。有的是公益性广告，而有的时候是商业性的广告。而我们今天要谈的主题就是“电影院的广告到底应该何时结束？” 根据2017年3月1日最新实施的《中华人民共和国电影产业促进法》第第三十二条第二款规定： “电影院在向观众明示的电影开始放映时间之后至电影放映结束前，不得放映广告。” 根据该规定，如果消费者购买的电影票上印制的时间为下午六点，那么电影院在五点五十分至五点五十九分五十九秒之间是可以播放广告的，而一旦进入六点，就不得播放广告。 另外依据该法第五十一条第二款规定：“ 电影院在向观众明示的电影开始放映时间之后至电影放映结束前放映广告的，由县级人民政府电影主管部门给予警告，责令改正；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。 ” 笔者认为，如果电影院超时放广告，除了应当受到上述处罚，其行为也 属于欺诈消费，消费者有权依据《消费者权益保护法》的规定要求“三倍赔偿” 。

作者：陆大伟，2017年2月21日写作 【导言】 【律师说法】 首先，称支付宝推出了恋爱险，这种说法并不妥当。一方面，买家在购买支付宝的“恋爱保险”前需要点击同意一项“保险条款”，如下图所示： 该条款从法律上讲属于一份合同，合同的一方为买方，而另一方属于“安心财产保险有限责任公司”，因此，消费者购买的保险服务的提供者并不是支付宝所属公司。因而，新闻中称支付宝推出了恋爱保险，这种说法从新闻的准确性角度讲是欠妥的。 其次，“恋爱险”的内容，并不符合《保险法》规定，根据《中华人民共和国保险法》第二条规定：“ 本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。 ”该条规定了我国的保险种类为人身保险与财产保险两种。 另根据《保险法》， 人身保险是指“ 以人的寿命和身体为保险标的的保险 。” 而 财产保险是指“ 以财产及其有关利益为保险标的的保险。 ” 根据法律规定，一般保险的赔付条件为被保险人死亡或出现人身伤害， ...

作者：陆大伟，2017年2月16日写作 阅读提示 1. 保险公司推出的“雾霾险”，属于合法的保险产品吗？ 保险公司CEO与快递员约定的劳动合同中规定，如果快递员单方违约，要支付违约金90万，这种约定合法吗？ 快递员因不满保险公司女CEO对待生父的态度提出解除“借精生子”合同后，CEO称要给快递员发律师信，并且要申请法院强制执行，这符合法律吗？ 4. 保险公司CEO与生父订立的父女关系协议有效吗？ 一、电影简介 《合约男女》是由刘国楠执导，郑秀文、张孝全主演的爱情片，于2017年2月14日上映。 该片讲述了保险公司CEO叶瑾（郑秀文饰）对爱情感到绝望后决定借精生子，快递员肖博（张孝全饰）意外成为孩子父亲的最终人选，于是二人签订合约，并发展出一段恋情的故事。 （注：来自 “ 百度百科 ” ，网址： http://baike.baidu.com/link?url=1SquR1spG70yRV6uX9cxcFsrbiKz0Imaj-cfyeTCgRpBu9ryc8-MLUFMHebFS11nhXt3FLO2LuLsL7-77sq4H5cPx18YRltH51mgm26PHpD ...

作者：陆大伟，2017年2月14日写作 一、【剧情简介】 《决战食神》是叶伟民执导，葛优、谢霆锋、唐嫣、郑容和等主演的喜剧片。该片是首部利用4D特效的华语美食电影。 该片讲述了广州小厨神高天赐（谢霆锋饰）与来自法国米其林三星名厨安保罗（郑容和饰）大斗法，两位厨师由最初的冤家，后来变成惺惺相惜的好朋友，还一起参加全球美食之王大赛，争夺冠军的故事。该片于2017年2月10日全国上映。 （资料来自 “ 百度百科 ” ） 二、【电影中涉及的法律问题】 1. 安保罗因为失去味觉，靠自己亲笔绘画的菜谱进行烹饪，而其女友在其不知情的情况下拿了菜谱，该菜谱属于一般的著作权保护的作品，还是商业秘密？ 答：根据《反不正当竞争法》第十条，商业秘密，是指“ 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”《著作权法》第三条规定：“ 本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；……(九)法律、行政法规规定的其他作品。 ”《著作权法实施条例》第二条规定：“ 著作权法所称作品，是指文学 ...

作者：陆大伟，2017年2月4日写作 一、剧情 该电影讲述了成立兵（贾乃亮饰）、吴良（王迅饰）等五个青年从小被老人院的老人收养，现在已经长大成人，其中吴良在小时候被送往香港，在老人院欠下2万多菜钱，成立兵等人与讨债的人打成一片时，之前在香港生活的吴良出现，支付了欠款，并提出“改造老人院”计划，但是该计划只是幌子，实际上吴良是打算将老人院的产权弄到手后转卖给香港的老板进行开发。但是老人院的原产权人老金头去世后，将产权分给成立兵等五名孤儿，当五名孤儿与吴良订立了产权转让协议后，吴良的野心开始暴露，第二天就开始组织工人强制拆迁，面对强拆，以成立兵为首的小从在老人院成长的孤儿们展开了“保卫老人院”的行动。 二、电影涉及的法律问题 1.院长欠别人菜的时候，成立兵对着要债的喊：“这个钱我来还。”有什么法律效力？ 答：从法律角度，成立兵主动要求承担院长的债的行为属于“债务承担”，该行为 只有在经过债权人（要债的）同意才生效，自债务承担行为生效后，院长与债权人的债务就不存在了 。 2.吴良在订立产权协议后组织工人进行拆迁，并对老人院的人讲：“从法律角度，这个房子已经属于我的了。” 答：这句话实际 ...

作者：陆大伟，2017年2月1日写作 一、剧情 邓超在比赛得奖后，带着他的爸爸飙车，与火车相撞，在医院做梦穿越到他爸爸年轻时的时代，并加入了他爸爸的帮派（正太帮），同时与另一个帮派产生的纠纷。在与另一帮派斗殴过程中，邓超他爸将另一个帮派的老大搞死，然后从楼上推了下去，（大概是这个情节，笔者也记的不太清）最后邓超的爸爸因此被判决“故意伤害罪”，判处有期徒刑六年。 二、电影涉及的几个罪名 1.邓超的爸爸在另一个帮派的老大要搞死邓超的时候，把对方老大搞死，是否构成正当防卫？ 邓超的爸爸与邓超与另一个帮派在斗殴，他们的行为构成了《刑法》上的“聚众斗殴”行为，聚众斗殴所侵害的并不是某个人的生命健康，而是社会公共秩序，根据《刑法》规定：“ 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ” 而在聚众斗殴过程中，并不存在被害人，双方都是违法行为实施者，故双方的伤害行为不存在正当防卫一说。 2.邓超爸爸搞死对方老大构成什么罪？ 如果邓超的爸爸与邓超只是把对方打成轻伤，那么他的爸爸应 ...

作者：陆大伟，2017年2月1日写作 一、《大闹天竺》的剧情 根据本编辑在电影院观看的情况，本电影的剧是，某公司一直没有成功拆掉武空（王宝强）住的房子，在指挥工人强拆的过程中，公司的总裁唐宗（陈佩斯）发现王宝强耳朵上的记号，认出其是自己好朋友多年前失散的儿子，因此情绪激动而死亡，临死前总裁将儿子（白客）喊到床前，并交给他一封信，让其带着王宝强一起去印度找遗嘱。后来，白客将被关起来的王宝强放出来，并以强拆为要挟，强迫王宝强保护其取得遗嘱。 二、《大闹天竺》涉及的法律问题 1.关于拆迁的问题 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（原《城市房屋拆迁管理条例》已经被废止）第四条规定：“ 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作 。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。第五条规定： 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。 房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。” 根据规定，房屋征收（即俗称的拆迁 ...

作者：陆大伟，2017年2月1日写作 一、法院受理李雪莲离婚案件不符合法律规定 根据剧情，李雪莲与秦玉河事先“假离婚”，领取了离婚证，然后李雪莲向法院起诉离婚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一） 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织…… ”第一百二十三条规定：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人； 不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理； 原告对裁定不服的，可以提起上诉。”本案属于离婚案件，在起诉的时候，原告必须提供双方存在合法婚姻关系的凭证（一般为结婚证，可民政部门出具的证明），而本案中，李雪莲并没有提供相应的证明，只有一个离婚证，故李雪莲与本案并没有利害关系，其没有合格的原告主体资格。因而人民法院应当依法裁定不予受理。而电影中，法院却开庭审理，违反了法律规定。 二、证人能够直接听见审理过程，违法！ 在审理离婚案件的时候，证人坐在法院门口，而且开庭时法官说的话证人都能听得见，证人也是被法官在法庭上直接喊进法 ...

作者：陆大伟，2017年1月10日写作 案例原文见最高院网站： http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-14248.html ， 2016 年 1 月 10 日访问。 目录： 第一部分：指导案例原文 第二部分：陆大伟分析 （笔者注：判决中错误之处已经用不同颜色字体标明，可以直接跳到相关位置阅读） 第一部分 指导案例 50 号：李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案 关键词 民事 继承 人工授精 婚生子女 裁判要点 1．夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子进行人工授精并使女方受孕后，男方反悔，而女方坚持生出该子女的，不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚生子女。 2．如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定，该部分遗嘱内容无效。分割遗产时，应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定，为胎儿保留继承份额。 相关法条 1.《中华人民共和国民法通则》第五十七条 2.《中华人民共和国继承法》第十九条、第二十八条 基本案情 原告李某诉称：位于江苏省南京市某住宅 ...