闲聊波尔卡

危险驾驶罪属于故意犯罪，构成本罪要求行为人主观上必须存在故意。在实践中，虽然行为人血液中乙醇的含量较高，但其主观上并没有意识到自己处于醉酒驾驶的状态，也没有危险驾驶的主观故意，不满足危险驾驶的构成要件，因此不构成危险驾驶罪。 ——(2016)新22刑终113号 《刑法》第一百三十三条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”。而第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对危险驾驶罪的量刑，**应当综合考虑行为人体内酒精含量的高低，有无发生诸如追尾、碰撞等交通事故，过往有无交通违法记录，案发的时间、路段及事由，以及认罪悔过的态度等等因素。行为人为送女儿去医院看病酒后驾车，并非法定从轻处罚的事由，但未造成人员伤亡、财产损失等后果，且其认罪态度较好，案发之前无醉驾记录的，故对其可适用“情节轻微，不需要判处刑罚”**规定。 ——(2011)穗越法刑初字第750号 行为人在自己居住小区的地下停车场醉酒驾驶的，是否构成犯罪？《刑法》第一百三十三条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾 ...

作者：陆大伟，2019年1月7日写作 笔者最近几年参与了很多法律类论坛，一般认为，一个好的论坛的标志是，主讲人是知名教授或者业内专家。而论坛结束后，都会有一个提问环节，这几乎成了参会者与主讲人互动的唯一时间段了。 但是笔者发现，很多律师在提问的时候， 基本上都是在瞎搞 。例如，在一个刑事辩护的论坛上，下面的律师经常把自己正在办的案子提问主讲人，问他们怎么办这个案子。笔者认为，这种提问存在如下问题： 第一，逻辑上讲， 既然自己的案子需要问怎么办，可能很多都是自己不懂的 ， 既然自己不懂不明白，为什么还接案子？ 以刑事案件为例，一个刑事案件律师收费一般几万，十几万，甚至几十万， 自己不懂为什么还敢接这个案子？为了收费吗？？？ 也有人会说，提问的人可能是自己也懂，只是谦虚，想通过咨询专家多了解一些观点，对于此类情况，也是存在的，但是笔者建议，如果想多了解观点的提问，最好提问时，把自己的观点也附上。这样，可以避免让人感觉自己什么都不懂，也可以让主讲人有针对性地回复。 第二，很多提问的律师，一般会把自己的案子案情从头到尾讲一遍，案情里面至少出现了四个时间段，五个人物，几十种细节，以及七八种法律关 ...

作者：陆大伟，2018年12月8日写作 原文标题：限制妻子再婚的遗嘱是否有效？ ——评《张某某诉蔡某某因遗赠所附条件妨碍婚姻自由被认定无效案》 文章目录： 一、原案判决内容 二、陆大伟评析 （注：本案为参阅案例） 【案件字号】 (2013) 锡民终字第 0453 号 【案例要旨】 遗嘱，是立遗嘱人在生前对其财产所做的处分或对其身后的事务所做的安排，并在其死亡时发生效力的单方民事法律行为。欲使遗嘱发生法律效力，立遗嘱人在订立遗嘱时不仅要符合遗嘱的形式要件， 而且还要保证其所立遗嘱的内容不违反宪法和法律的规定，不违反社会公德和损害社会公共利益 。根据《宪法》和《婚姻法》的规定， 婚姻自由既是公民享有的一项基本权利，又是我国婚姻法的一项基本制度，具体而言，它体现为婚姻自主权这一人格权利，即自然人有权在法律规定的范围内，自主自愿决定本人的婚姻，不受其他任何人强迫与干涉 。因此，如果立遗嘱人在生前对其财产作出处分时，将配偶是否再婚作为取得其相应财产继承权的先决条件，则其行为将会因限制了他人的婚姻自由，违反了有关婚姻自由的法律规定而被认定为无效。 张某某诉蔡某某因遗赠所附条件妨碍婚姻自由被认定 ...

作者：陆大伟，2018年9月19日写作 相对权威的司法实践观点认为，借条与收条有着截然不同的法律性质。 借条的法律后果是在当事人之间设立了债权债务关系，对当事人有着法律上的约束力。而当事人出具的 收条意味着对方完成了一定的基于法律或双方约定所确立的义务 。[1] 按照上述观点，收条作为民事证据，其证明目的一般在于 证明某一合同义务已经完成 。而借条作为民事证据的证据目的一般在于证明 借款事实 的存在。 因此，当原告拿着被告出具的“收到原告3万元”的收条，向法院提出被告向原告借了3万元时，被告可以称：“ 该3万元是此前原告向我借的钱，后来还给我时，我出具了‘收到原告3万元’ 。”或者称：“ 该三万元，是原告在我过生日时，送给我的礼物，为了出于感激，我当时写了‘收到原告3万元’的收条 。” 同时，目前网上流传着关于借条与欠条区分的普法文章，该文章中指出借条与欠条一字之差就会产生不同后果，该文章似乎流传了很多年，在《民法总则》生效后，有一些“能人”，结合《民法总则》的关于时效的规定，对该文进行了“更新”后再次发布于各类普法平台。 笔者认为，该类文章属于“法盲式扯蛋”， 一个合同（文件或材料） ...

作者：陆大伟，2018年8月25日写作 同样一份合同，在江苏省是无效的，在最高院的是无效的，但是在北京某一审法院可能就是有效的。这种现象，从法理上讲， 明显是扯蛋 。 但是该现象明明就真实地存在。 例如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（2014年12月16日 京高法发［2014］489号）中规定：“ 出卖人未取得商品房预售许可证明即签订预售合同转让房屋，在一审法庭辩论终结前房屋已经竣工验收合格的，可以认定为商品房现售 ， 当事人以出卖人未取得商品房预售许可证明为由主张合同无效的，不予支持。 ”该文件的性质只是 地方高级人民法院的《纪要 》 。 而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第二条规定：“ 出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 ”该文件性质属于 最高人民法院司法解释 。 从法理上讲，上位法的效力高于下位法，下位法不得违反上位法。因此，在司法实践方面， 假设地方高院搞出的《纪要》具体合理性和合法性 ...

作者：陆大伟，2018年7月16日写作 笔者今晚出去吃饭，吃饱后，就不想动了，由于滴滴打车回家，上车时，发现司机竟然是笔者正在办理的刑事辩护案件的当事人。 按照相关法律规定，和律师执业规范指引，律师会见刑事案件当事人，最稳妥的方式是两名律师同时在场，目的是为了防止一个律师会见当事人后，当事人向司法机关宣称律师教唆其扯蛋等， 即防止当事人诬陷律师 。一方面是律师保护自身安全的做法，也是维护当事人的利益的做法，万一律师出事，也就无法为当事人提供有效辩护了。此前的“李庄”案，就是出现了这个问题。 在这种情况下，笔者只能不上车，然后取消订单。然后像做贼一样，跑掉。。。。。。 但是回去路上笔者又在思考，这种情况下解除合同，是依据哪个规定呢？ 除了当事人协商一致可以解除合同之外，关于特殊情况下，单方有权解除的情况规定如下： 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因 不可抗力 致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四） ...

作者：陆大伟，2018年7月15日写作 《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 江苏省高院认为，成立表见代理应当具备以下条件： 1.一是行为人没有代理权； 2.二是签订合同之时具有代理权的事实或理由； 3.三是相对人主观上须为善意且无过失； 4.四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件，即不具有无效和可撤销的内容。（笔者认为，也不应该具有效力待定的情形。） 例如，在某起案件中，实际施工人张三，以中标的承包人名义与第三人李四订立了建材买卖合同案件中，在合同上只有张三签字（张三是以需方代表和保证人的名义签字的），公司没有盖章。最后，合同款没有付完，李四起诉到法院。 李四向法庭提供 其拍摄的张三办公室里铭牌和相关通知文书 ，证明张三与承包公司存在一定关系，但是此类照片并非在合同订立时拍摄，而是在履行过程中拍摄，即此类证据无法证明第三人在合同订立时有充分理由相信张三有代理权限。 另外，李四存在过失，即在订立合同时，既不审查核实张三身份及有无代理权，也没有要求承包公司在合 ...

作者：陆大伟，2018年7月3日写作 在一些农村地区，普遍存在分家协议，即将原本父母和多个子女所在的一个大家庭里的财产在多个子女之间分配，并就如何赡养父母在子女中进行约定。关于此约定的效力如何，目前司法实践中存在争议，甚至在某一地区的法院也存在着多种矛盾的观点，本文选取了“北京法院网”中三种不同观点，加以评述。 第一种观点认为， 作为赡养义务人无法自行免除义务，而作为赡养权利人是可以免除义务的 ，即依据法理学上，权利是可以放弃权利的原理。故只要分家协议不存在其他问题的情况下就是有效的。【参见， http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1354246.shtml ， 2018 年 6 月 19 日访问。】 第二种观点认为，《老年人权益保障法》第二十条规定，经老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的内容不得违反法律的规定和老年人的意愿。在多子女家庭中比较常见的分配赡养义务的分家单或分家协议，是父母与子女之间作为平等主体之间的约定，只是一种双方之间达成合意的协议，不能对抗法律的强制性规定。 根据《民法通则》 ...

作者：陆大伟，2018年6月19日写作 此前（很久以前）有一则案例认为，丈夫在有原配的情况下，将遗产赠与小三的协议违反公共利益（公序良俗）而无效。 笔者是不同意该观点的，首先， 法律上无“小三”的认定 。如果丈夫在有原配的情况下，将遗产赠与给小三是无效的。那么丈夫如果没死，其活着的时候送小三的任何东西都是无效的。那么就涉及返还财产的问题。我们都知道，当我们说张三是李四是的小三时，是针对某一个结果， 但是从哲学或法律上讲，张三是从哪天开始才成为小三的是一个关键 ，因为成为小三之前的赠与就是正常赠与了，可以不还。那么， 法律上如何认定“小三的成立之日”？ 同时，如果认为丈夫在有配偶的情况下赠与（包括遗赠或活着时候赠与）小三的行为是违反公序良俗的，那么，从逻辑上讲，丈夫为了和小三结婚，和原配 离婚的行为 也应该是违反公序良俗，法院不应当支持。但是，有多少律师、法官、学者会持有这个观点呢？在离婚案件中，会有法官去审查原告离婚的目是不是为了找小三吗？会以此为由不同意离婚吗？或者婚姻登记部门会去调查此类问题吗？明显不会。 再回到这个案子里，如果张三的朋友赵六赠与自己的遗产给张三的小三，这个协议效力 ...

作者：陆大伟，2018年6月16日写作 解除合同，不属于违约责任的范围。解除合同的目的主要不是经济上的考虑，而是情感上的宣泄，即，解除合同意味着， 老子不跟你玩了，老子跟别人玩了 。这里的原理和离婚差不多。 《合同法》中规定的违约责任有： 强制履行、赔偿损失、违约金、退货、减少价款或者报酬等方式 。而“解除合同”被规定于“合同的权利义务终止”章中，没有在“违约责任”一章中，据此，有学者认为，从解释论的立场看，不宜将解除合同作为违约责任方式。【 参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第586页。 】 笔者认为，违约责任的定义为违反合同而承担的不利后果。从构成要件看，违约责任的主体是违反合同的合同当事人， 而一般有权解除解除合同的，往往是无过错方， 从这一点上讲，就可以将解除合同排除出违约责任的范围，自然 不用扯到解释论上 。 解除合同， 与其说是责任，不如说是一项权利， 即在约定的事由出现时或法定的事由出现时，相关主体享有的一项权利。 从诉讼角度上讲，一般原告都会解除合同，然后主张具体违约赔偿金额。但是如果不提出解除合同， 而直接主张违约赔偿金额的，似乎也可以被支 ...